Yürürlüğe 2017 tarihinde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı emsalleri ile güncellenen 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu(“SMK”) ile yapılan yeniliklerden birisi de, kullanım ispatı durumudur. Kullanmama defi olarak da belirtilen kullanım ispatı ile, tescilli markaların sektörde etkin bir şekilde kullanılması ve kullanılmayan markalar için de yapılan itirazlar sonucu bu markaların yeniden kullanımı ile ilgili sorunların ortadan kaldırılması hedeflenmiştir. Sinai Mülkiyet Kanunu’nda ticari markalarla ilgili önemli değişikliklerden biri, kullanım dışı savunma / kullanım kanıtı talebinin artık itiraz aşamasında, iptal ve ihlal eylemlerinde kullanılabilmesidir.
SMK gereğince markaların koruma süresi on yıl olup, marka sahibinin haklarını korumak için tek başına tescil yeterli olmamaktadır, üçüncü bir kişi tarafından marka hakkına müdahale edilmemesi için ilgili sınıfında tescil edilen markanın aktif olarak kullanıldığının ispat edilmesi gereklidir.
Marka tesciline yapılan itirazlarda, itiraza konu olan başvurunun en az beş yıllık tescil zorunluluğu ve itiraz başvurusunu yapan kişi, marka sahibinden ilgili sınıfta söz konusu markanın Türkiye’ de ciddi bir şekilde kullanıldığına ilişkin delil sunmasını ve haklı bir gerekçe olmaksızın kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilmediğine ilişkin delil talep edebilmektedir.
Uygulama yönetmeliğinin 29. Maddesi uyarınca, Türk Patent Tescil Ofisi tarafından ciddi kullanım delili sunması için rakibe bir ay süre tanıyacaktır.
Ciddi kullanımına ilişkin genel bir kural konulması zor olduğu için kılavuz delilleri sınırlamayıp; Türk Patent Ofisi tarafından belirlenen formdaki bir kanıt listesi ile birlikte marka sahibi tarafından, ticari markanın özellikleri, kullanım süresi gibi etkin kullanımını gösteren bilgiler ile ticari etki oluşturacak kanıtları; fatura, ürün kodu, fiyat listesi, var ise internet satışları ambalaj, görseller, reklamlar ve Türkiye de kullanımı ile ilgili beyanları içeren bilgi ve belgeleri sunmalıdır. Türkiye’de; markanın tescil edilen sınıftaki niteliği, kullanım kapsamı, zamanı hakkında bilgi içeren fatura kullanımının ibrazı, söz konusu ticari markanın kullanıldığını ispat etmek için en etkili kanıtlardan biridir.
Kullanım kanıtı olarak kılavuza göre; anketler, pazar araştırmaları, ayrılan reklam bütçeleri de marka sahibinin yatırım yaptığını gösterir, ticari markaya ait kalite belgeleri de sürekli kullanımına delil olarak sunulabilmektedir. Diğer bir kanıt olarak, somut ayrıntılar ve ticari markaya ait web sitesi ve online satış hizmetleri de sunulabilmektedir. Bunlara rağmen, Türk hukukuna göre, açıklamalar Türk Patent Tescil Ofisi için karar vermesinde bağlayıcı değildir. Marka tescil edilirken başvuru da girilen ana unsurda veya şeklinde değişiklik yapılması ya da farklı bir renk ile kullanılması, yine SMK uyarınca ihracat için kullanılan markanın ürün ve ambalajlarında kullanılması ve marka sahibinin izni ile distribütörlük, franchise şeklinde üçüncü kişiler tarafından kullanılması da ciddi kullanım olarak kabul edilir. Marka sahibi; ekonomik kriz, savaş, afetler gibi haklı bir nedenden dolayı markasını kullanmaya ara verebilir ancak ekonomik durum bozukluğu haklı neden olarak kabul edilmemektedir. Markala sadece tescil edildiği ürün ve hizmetler için kullanıldığından diğer sınıflarda söz konusu marka üçüncü kişilerin başvuru yapabilme ihtimali ile karşı karşıya kalacaktır.
Sınai Mülkiyet Kanunu, tüzüğün 29. Maddesine göre, başvuruyu yapan kişinin karşı tarafa yanıt verme süresi 1 ay olup, ciddi kullanıma ait delilleri Türk Patent Ofisi’ ne sunması gerekmektedir. Kanıtları hazırlarken fatura vb kullanım delillerini içeren dosyayı önceden hazırlamak süreci hızlandırır, eğer kanıtlar ticari marka hakkında; faaliyet konusu, yeri, zamanı ve niteliği hakkında yeterli ise, Patent Ofisi’ nin kanıtları incelemesi daha kısa bir süre tamamlanabilmektedir.
Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 6. Maddesinde de belirtildiği gibi; marka tescil başvurularında, başvurusu yapılan marka için daha önceden tescillenmiş veya başvuru tarihinden önceki tarihlerde başvurusu yapılmış bir marka var ise, önceki hak sahibinin başvuru tarihinden itibaren 2 ay içerisinde yaptığı yayıma itiraz ile reddedilmesini talep edebilir. İtiraz gelme durumunda başvuru sahibi, itirazı gerçekleştiren kişiden söz konusu markayı beş yıl süresince ilgili mal ve hizmet sınıfında kullandığını ispat etmesini talep edebilir. Markanın ciddi kullanımının ispatı def’i olarak ta tanımlanan bu talep ile, ciddi kullanıma ait yeterli kanıtlar sunulamazsa yayıma itiraz reddedilir ve başvuru sahibinin markası tescil sürecine girer. Bu noktada bir diğer önemli konu ise başvuru sahibinin ciddi kullanım ispatını isteyebilmesi için itirazı gerçekleştiren önceki hak sahibi söz konusu markasının beş yıldır kendisinde tescilli olması gereklidir.
Kanunun 29. Maddesi uyarınca marka tacizi sayılan durumlar; marka sahibinin, marka tacizinin önlenmesini, zararın karşılanmasını ve bunun gibi durumları talep etme yetkisi vardır. Bu gibi maka tacizi davalarında, davalı Kullanım İspatı Defî sunabilecektir. Bu durumda davacı, dava zamanından önceki 5 yıl içinde markasının Ciddi kullanımını kanıtlamadıkça tescilden doğan hakları yok olacaktır.
Tescil edilmiş bir markanın, mutlak veya nisbi haklarının geçmişe yönelik hükümsüz sayılarak bu kararın verilmesi durumunda kanunun 25. maddesi ile sağlanan tüm koruma hakları hiç olmamış sayılır. Bu durumda da kullanım ispatı def’i sunulabilir. Böyle bir dava da davacı, geriye dönük beş yıllık ciddi kullanımını ispat etmek zorundadır.
Markanın beş yıllık ciddi kullanım ispatı yapılamaması ileride iptal edilmesine neden olabilir, ilgili ürün veya hizmet sınıfında kullanımı ispatlanan markanın da kısmi iptal durumu söz konusu olabilir ama markayı değiştirecek şekilde iptal edilme durumu olmaz, iptal talebinde bulunulmasında önceki üç ay içerisinde örnek sunulan kullanımlar ciddi kullanım olarak kabul edilmez.
Sonuç olarak; Sınai Mülkiyet Kanunu ile getirilen kullanım ispatı hem başvuruyu yapan hem de itiraz da bulunan kişiler için önemli olup, yapılan savunma yayımlanan kılavuz dikkate alınarak yapıldığında etkili olacaktır. Markaların koruma süresi on yıl olmasına rağmen bu kanun ile, söz konusu marka usulüne uygun kullanılmıyor ise marka sahibine tanınan haklar daralmakta olup markayı kaybetmesine bile neden olabilir. O yüzden ilgili sınıflarda tescili gerçekleşen markalar aktif olarak kullanılmalı ve buna ilişkin tüm kanıtlar sunulabilir nitelikte olmalıdır.
